LAUDO ARBITRAL DICTADO EL 15 DE JULIO DE 2008 POR
EDUARDO ROJO TORRECILLA, JOSEP REDORTA LORENTE Y JOSÉ JULIÁN TOVILLAS ZORZANO, MIEMBROS
DEL CUERPO DE ÁRBITROS DEL TRIBUNAL LABORAL DE CATALUÑA, COMO VÍA DE SOLUCIÓN
AL CONFLICTO EXISTENTE EN LA F. P. D. B., R. B..
El presente laudo arbitral versa sobre los
siguientes
HECHOS
PRIMERO
Con fecha 4 de junio de 2008 Dña M. M. M., delegada
de personal de la F. P. D. B., R. B., presentó escrito ante el Tribunal Laboral
de Cataluña, interesando la celebración del acto de conciliación previsto en el
artículo 151 y concordantes de la Ley de Procedimiento Laboral.
SEGUNDO.
Con fecha 11 de junio se celebró el acto de
conciliación ante el TLC. Comparecieron D. A. P. P., en condición de apoderado
de la empresa, Dña M. M. M., delegada de personal, y D. M. Ll. C., asesor de la
f. de s. de C. O. de C.
En dicho acto las partes alcanzaron el acuerdo de
someterse al trámite de arbitraje previsto en los artículos 17 y 18 del
Reglamento del TLC, y designaron por unanimidad a los Sres. Eduardo Rojo
Torrecilla, Josep Redorta Lorente y José Julián Tovillas Zorzano, árbitros del
TLC.
Igualmente, las partes alcanzaron acuerdo sobre las
cuestiones sometidas al arbitraje, que son las siguientes:
Primera. En
absència de DUE/ATS correspon als gerocultors la preparació dels medicaments
receptats pel metge?
Segunda. És funció dels gerocultors la neteja del
menjador tant en presència com en absència del personal de neteja?
TERCERO.
Con fecha 1
de julio se celebró el trámite de audiencia previo al arbitraje, A dicho acto
asistió el representante de la empresa interesada y la representación del
personal y sus asesores que se referencian en el acta de la comparecencia. Las
partes expusieron y argumentaron sus pretensiones, y aportaron la voluminosa
documentación que consideraron oportuna para el mejor conocimiento por parte de
los árbitros de las cuestiones planteadas, tal como se constata en el acta de
la reunión.
Los árbitros solicitaron a la parte empresarial que
adjuntara información complementaria y cuyo conocimiento se consideró necesario
para la resolución del litigio planteado. Con fecha 4 de julio la representación de la parte
empresarial remitió dicha documentación al TLC para que la pusiera, como así se
hizo, a disposición de los árbitros.
CUARTO.
El arbitraje a que se someten las partes
interesadas tiene calidad de arbitraje en derecho.
QUINTO.
Los árbitros han estudiado con detenimiento toda la
voluminosa documentación aportada en el complejo expediente arbitral, tanto
durante como con posterioridad al acto de comparecencia, y han escuchado la
exposición oral de ambas partes en el citado trámite. De acuerdo con todo ello,
y con sujeción a la normativa vigente, manifiestan su tesis jurídica al tratarse
de un arbitraje en derecho sobre el litigio suscitado, con estricta sujeción a
los términos de la norma convencional controvertida, así como a las de aquellas
otras que fueran necesario interpretar y aplicar para la correcta resolución
del litigio, y todo ello de acuerdo con su leal saber y entender.
A todos estos hechos es de aplicación la siguiente
fundamentación jurídica, es decir los siguientes
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.
El objeto del arbitraje ha quedado perfectamente
delimitado por las partes interesadas en su escrito de solicitud del mismo. Procede
realizar a continuación un examen sucinto de las alegaciones y argumentaciones
de las partes en defensa de sus pretensiones.
Con respecto a la primera cuestión objeto del
arbitraje, la parte trabajadora alega que las instrucciones de la empresa, de
fecha 8 de mayo, implican que las gerocultoras han de realizar tareas de
preparación de la medicación de las personas residentes, y expone que para
llevar a cabo dicha actividad se requiere una titulación habilitante
(diplomatura o licenciatura), y refuerza su argumentación con la manifestación
de que en la actualidad no se solicita ninguna titulación específica para
contratar al personal en la categoría de gerocultor.
A juicio de la parte trabajadora, las instrucciones
de la empresa vulneran el convenio colectivo de aplicación, en concreto el V
Convenio marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes y
desarrollo de la promoción de la autonomía personal, con vigencia entre el 1 de
enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2011 (publicado en el Boletín Oficial del
Estado del día 1 de abril). Se remite al anexo III del Convenio, que regula la
clasificación profesional y funciones del personal, funciones que por lo que
respecta a los gerocultores y a los ATS-DUE serán objeto de atención y examen
en el análisis jurídico que efectuaremos más adelante.
Con respecto a la segunda cuestión objeto de
debate, la parte trabajadora entiende que la instrucción de la empresa obliga a
las gerocultoras que prestan sus servicios en la misma a realizar tareas de
limpieza de los espacios comunes, y que dicha carga laboral se fija por tiempo
indefinido. A su juicio, esta decisión empresarial vulnera el artículo 21 del V
Convenio marco, regulador de los trabajos de superior e inferior categoría y
movilidad funcional, que si bien permite la realización de trabajos de
categoría inferior fija la cautela jurídica de que ello sólo puede ser “por
circunstancias excepcionales y por el tiempo mínimo indispensable”. A juicio de
la parte, las tareas indicadas en el documento entregado por la empresa deben
ser efectuadas por el personal contratado para realizar esas tareas
específicas.
La parte trabajadora desarrolla más ampliamente sus
alegaciones en la documentación presentada en el trámite de audiencia el día 1
de julio. Con respecto a la primera cuestión objeto de debate interesa ahora
destacar dos de sus argumentaciones: en primer lugar, la referencia a la
normativa autonómica en materia de regulación de la prestación de servicios de
profesionales en las residencias de personas de edad (Orden ASC/32/2008 de 23
de enero), que fija una dedicación mínima de los ATS/DUI en función del grado
de dependencia de los residentes entre 37 y 70 horas/año por persona, y consideran
que aplicando el baremo de personas con grado de dependencia médica sería
necesaria la dedicación del personal de enfermería durante 1860 horas/año, es
decir un mínimo de una persona de enfermería a jornada completa. En segundo
término, se remiten a diferentes resoluciones judiciales para poner de
manifiesto que el personal gerocultor puede desarrollar tareas de simple
suministro o administración de medicamentos, pero que ello es posible siempre y
cuando no implique ningún tipo de preparación técnico-sanitaria.
En relación con la segunda cuestión objeto de
debate, se reiteran las tesis expuestas en el documento de solicitud del
trámite de conciliación, y se añade que la Orden antes citada dispone que las
tareas de limpieza, entre otras, se han de llevar a cabo por personal que no
preste servicios de atención directa (servicios que presta el personal
gerocultor). Se alega en consecuencia que tales tareas deben ser desarrolladas
por el personal con la categoría profesional de limpiador/planchador.
Vayamos ahora a exponer las alegaciones de la parte
empresarial, recogidas en el escrito presentado en el trámite de audiencia el
día 1 de julio. Con carácter previo, la
parte citada quiere dejar constancia de que no estamos en presencia de un
documento de la empresa (se refiere al escrito entregado por la dirección al
personal el día 8 de mayo) sino de una simple nota interna, y expone que “no és acceptable que
una treballadora amb més de deu any a l’empresa, pugui equivocar-se en aquest
punt, sobretot quan es tracta d’unes notes que provenen legítimament de la
Direcció tècnica de l’empresa”.
Con respecto a la segunda cuestión objeto, la parte
empresarial argumenta que la nota interna de la empresa se limita a poner por
escrito aquello que el personal viene realizando desde hace más de 12 años, y
considera que por dicho motivo no requería de ningún aviso previo. Acompaña
diversos documentos en los que se fundamenta su argumentación y concluye
exponiendo que no existiría vulneración del artículo 21 del convenio colectivo
de aplicación, ya que el pretendido trabajo de inferior categoría que
realizaría el personal gerocultor “es limita a que passen l’escombra pel menjador desprès de sopar, i això per
qüestions elementals d’higiene i de salut dels residents”.
En relación con la primera cuestión objeto de debate la parte
empresarial argumenta que con anterioridad (no se concreta el período) la
preparación de la medicación se llevaba a cabo por el personal sanitario, en
concreto la enfermera contratada (sobre dicha contratación nos manifestaremos
más adelante), y que en la actualidad dicha enfermera ha delegado en las
gerocultoras esta tarea, que sólo la realizan aquellas que lo deseen
voluntariamente. Se expone en la argumentación empresarial que dicha delegación
es consecuencia de que la enfermera contratada no presta servicios a jornada
completa, y que por dicho motivo se vio obligada a delegar esa actividad en las
gerocultoras o cuidadoras que quisieran voluntariamente hacerlo. Tras exponer
algunas consideraciones sobre la mayor o menor dificultad de la administración
de los medicamentos, la parte empresaria
manifiesta textualmente que “les cuidadores que voluntàriament es presten el servei
d’administrar el medicament al resident, el què fan és, simplement anar al
armari, identificar el medicament, posar-lo a les caselles dels estoigs i
administrar-los al residents”. En sus conclusiones, la parte empresarial expone (apartado 4-3) que “en l’actualitat, la
preparació individual dels medicaments, tal i com hem dit abans, les delega
l’ATS/DUE a les gerocultores o cuidadores que volen fer-ho”.
La parte empresarial aporta
varios documentos. Uno de ellos es la relación de personal de la empresa, en la
que aparece la persona que asume las tareas de responsable higiénico-sanitaria
con titulación/formación de DUE. También constan en dicha relación dos personas
que realizan tareas de lavandería y limpieza. En otros documentos se relaciona
la organización horaria del trabajo de las personas cuidadoras, la relación de
personal gerocultor que ha aceptado o no preparar la medicación (consta la
aceptación de una trabajadora de la empresa, que realiza funciones de
gerocultora y que tiene la titulación/formación de “Diplomada en
farmacia/auxiliar de geriatría), la organización horaria de los trabajos de
lavandería y limpieza, y el escrito del director de la residencia respondiendo
a las cuestiones suscitadas en el presente litigio arbitral, al que se acompaña
una pauta de medicación, exponiéndose que “cada resident té la seva en un
carpensano a la infermeria, que es pot consultar en qualsevol moment de dubte”.
A requerimiento de los árbitros, la parte
empresarial ha remitido información complementaria a la presentada el día 1 de
julio. Por lo que respecta a la actividad de la responsable higiénico-sanitaria,
con titulación de DUE, se ha remitido el contrato de prestación de servicios
que tiene suscrito con la empresa, y la acreditación de la responsabilidad
higiénico-sanitaria de establecimientos de servicios sociales residenciales. En
el contrato de prestación de servicios, suscrito el 3 de octubre de 2003 con
naturaleza mercantil, se dispone que una de las funciones de la persona
contratada, de acuerdo con la normativa autonómica entonces vigente en materia
de servicios sociales, es la de “b) correcta organización y administración de
los medicamentos”. Por lo que respecta a su dedicación horaria, se indica que
“en todo caso la dedicación mínima no será inferior a 5 horas semanales”, si
bien en el anexo a dicho contrato se expone textualmente lo siguiente: “a efectos de puntualizar la cláusula segunda
de dicho contrato, en lo referente a las horas de dedicación según establece el
artículo 21.10 del Decreto 284/1996, modificado por el Decreto 176/2000, al
poseer la r. B. una capacidad máxima de 33 residentes, la dedicación
proporcional correspondiente es de 14 horas semanales”. En la acreditación de
la responsabilidad higiénico-sanitaria, suscrita el 5 de noviembre de 2003, la
persona que asume esas tareas declara que su jornada laboral semanal es de 14
horas, y que el horario de atención a los familiares y usuarios es “flexible
según demanda”. La parte empresarial aporta igualmente dos facturas de la
persona contratada para prestar tales servicios, correspondiente al primer y
segundo trimestre de 2006, por una cantidad idéntica de 905,25 euros. También se
adjuntan los escritos facilitados por la dirección de la empresa en los que
consta la organización horaria de la limpieza, y de la lavandería y limpieza.
SEGUNDO.
1. Procede entrar a resolver las cuestiones
planteadas, pero previamente nos parece necesario a los árbitros formulas
algunas consideraciones jurídicas de carácter general, si bien con indudable
incidencia en el litigio planteado, en atención al sector de actividad en el
que se prestan los servicios y a las personas que los reciben en condición de
residentes de centros asistenciales.
En efecto, estamos en presencia
de un litigio en el que sustancia una cuestión, la correcta prestación de
medicamentos a los usuarios de una residencia de personas mayores, que incide
directamente sobre su derecho a la salud. De ahí que conviene recordar que ese
derecho se reconoce en la Constitución española dentro del bloque dedicado a
los principios rectores de la política social y económica. El art. 43 dispone
que “1. Se reconoce el derecho a la protección de la salud. 2. Compete a los
poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas
preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. La Ley establecerá
los derechos y deberes de todos al respecto”.
La correcta prestación de los servicios como un
derecho que asiste a los residentes en las residencias se reconoce con carácter
general en el ámbito autonómico catalán por la Ley 12/2007 de 11 de octubre, de
Servicios Sociales. Su artículo 3.1
dispone que “1. Los servicios
sociales tienen como finalidad asegurar el derecho de las personas a vivir
dignamente durante todas las etapas de su vida mediante la cobertura de sus
necesidades personales básicas y de las necesidades sociales, en el marco de la
justicia social y del bienestar de las personas”.
2. No menos importante nos
parece la referencia a la Orden ASC/32/2008, de 23 de enero, de convocatoria
para el año 2008 para la acreditación de entidades colaboradoras de diversos
programas en el ámbito de los servicios sociales, que contempla diversas
medidas referidas a “A) Programa de apoyo a la acogida residencial para
personas mayores. B) Programa de ayudas para el acceso a las viviendas con
servicios comunes para personas con problemática social derivada de enfermedad
mental”. En especial, hemos de tomar en consideración el punto 6 (“Recursos
humanos”) del Anexo 1 “Programa de apoyo a la acogida residencial para personas
mayores A. Criterios y condiciones en relación con la organización y el
funcionamiento de residencias para personas mayores receptoras de las personas
beneficiarias de los programas de atención a las personas mayores del ICASS”. Se
considera como personal de atención directa a los auxiliares de gerontología o
equivalentes, así como al personal diplomado en enfermería, y el apartado 6.3
dispone de forma clara y precisa que “el personal que presta apoyo en las
actividades de la vida diaria, el/la director/a técnico y el/la responsable
higiénico-sanitario han de ser personal en plantilla. Los servicios
sustitutivos del hogar, de limpieza, lavandería y cocina han de proveerse con
personal que no preste servicios de atención directa”.
Por lo que respecta a la dedicación de los
profesionales se dispone, para un nivel medio de dependencia de las actividades
de la vida para las personas residentes, que será cómo mínimo, y distribuida de
manera proporcional a lo largo del año, de 60 horas/año por persona usuaria
para personal diplomado en enfermería, y que la ratio se ha de cumplir a lo
largo de todo el año. Por otra parte, hay una referencia expresa en el apartado
6.13 al responsable higiénico – sanitario, entre cuyas funciones se incluyen “a)
Supervisar y controlar todos los procedimientos terapéuticos aplicables a las
personas residentes, así como la adecuada distribución y manipulación de los
medicamentos por parte del personal cuidador”.
3. También debemos referirnos
a las resoluciones judiciales aportadas a este litigio por la parte
trabajadora. A los efectos que ahora interesan en orden a la correcta
resolución de la primera cuestión debatida nos hemos de remitir a la sentencia
de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1993, y destacar
de la misma el fundamento jurídico tercero:
“La cuestión gira en torno a la interpretación del artículo 9.I.2.2.b)
del Convenio de referencia, que establece como una de las funciones de los
Ayudantes Técnico- Sanitarios, la de "administrar la medicación según las
prescripciones facultativas responsabilizándose de su cumplimiento", y del
artículo 10.I.3.2.g) que especifica, entre otras, en términos genéricos, la
actividad de colaboración de los cuidadores "en todas acciones necesarias
para la consecución de algunos objetivos de los programas de desarrollo
individual o para completar el plan de actividad del Centro o Residencia".
La sentencia recurrida estima que este último apartado "parece
incardinado más bien dentro de una esfera de actuación educativa o formativa
que, dentro de un ámbito, esencialmente, clínico", sin que pueda derivarse
de su interpretación "como función de los cuidadores, lo que expresamente
el artículo 9.1.2.2.b establece... para los ATS.". La Sala diverge de la
referida interpretación en virtud de las siguientes consideraciones:
a) La interpretación de una norma -como la de todo acto jurídico,
convenio o contrato- ha de atenerse a su tenor literal en relación con el
verdadero sentido de lo querido o con la finalidad perseguida. El hecho de que
el Convenio de referencia atribuya a los Ayudantes Técnicos Sanitarios la
función de administrar la medicación, según la prescripción facultativa y la
responsabilidad sobre su cumplimiento, no autoriza a entender agotada toda la
labor de exégesis por entender que tal disposición paccionada conduce,
mecánicamente, a excluir, de toda actividad relacionada con los medicamentos,
al resto del personal sometido al Convenio. No cabe la menor duda que
corresponde a los Ayudantes Técnico Sanitarios, como personal especializado
-ayudante o auxiliar en las funciones que llevan a cabo los facultativos-,
administrar los medicamentos siguiendo las prescripciones médicas, pero ello no
quiere decir -atendiendo, además fundamentalmente al entorno y actividad
regulado en el Convenio- que los Cuidadores en su misión genérica de
"colaboración" -trabajo con otra u otras personas en aras a un fin-
en el Centro de Enseñanza Especial no puedan suministrar a los alumnos acogidos
en el mismo, la medicina recetada, siempre que tal entrega mecánica -con la
inexcusable sujeción a lo ordenado por el personal Técnico Sanitario- no
implique, como afirma, la resolución litigiosa "ningún tipo de acto
preparatorio de carácter técnico sanitario". La conclusión contraria
conduciría al absurdo de entender que los Cuidadores en su misión de vigilancia
y cuidado del alumnado especial acogido en el Centro, -sujeto con frecuencia a
una medicación continuada derivada de una enfermedad crónica- no puedan
suministrar las pastillas o fármacos recomendados en cada caso, y que se
exigiera, al efecto, la presencia y actividad del Ayudante Técnico Sanitario”.
La sentencia de la
Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 27 de marzo de 2007 se remite a
esta doctrina del TS.
De forma incidental
cabe también referirse a la sentencia de la Sala de lo Social del TS de 11 de
febrero de 2003, del que conviene ahora reproducir gran parte del fundamento
jurídico tercero:
“El artículo 2.3.a) del Real Decreto Ley 3/1987, de 11 de septiembre,
cuya infracción se denuncia, reproduce literalmente el mandato del artículo
23.3.a) de la Ley de Reforma de la Función Pública, estableciendo que "son
retribuciones complementarias: a) El complemento de destino correspondiente a
nivel del puesto que se desempeña". De éste mandato extrae las recurrentes
la conclusión de que todos los que prestan servicio en un mismo lugar deben
percibir el complemento en igual cuantía. Pero esto no es así. Como puede verse
en el anexo I de la Resolución de 17 de Julio de 1.990 de la Subsecretaría del
Ministerio de Sanidad y Consumo, la cuantía de dicho complemento está también
en función de la categoría personal del trabajador de modo que a un ATS/DUE
corresponde el nivel 21 mientras que al facultativo en igual destino se le
asigna el nivel 23. Y así se asignó a los Técnicos Especialistas el nivel 17 y
a los Auxiliares de Clínica que allí prestaban sus servicios el mismo nivel.
Aunque en un momento determinado y fruto de la organización propia de un centro
sanitario, los trabajos realmente desempeñados hayan podido ser idénticos, la
realidad es que, sus potenciales obligaciones son diferentes. Cuando las
labores son desempeñadas por Técnicos Especialistas o Auxiliares de Enfermería,
en ningún caso pueden realizar actividades propias de los ATS/DUE, como pueden
ser la aplicación de medicación, control de las constantes vitales, vigilancia
del paciente o canalización de vías, si en un momento determinado ello fuera
necesario. Son éstas actividades para las que los ATS/DUE están legalmente
capacitados y, en su caso, obligados a realizar si ello fuera necesario,
mientras que Técnicos Especialistas y Auxiliares de Clínica, ni están
capacitados ni pueden realizar semejantes funciones. Por tanto es indiferente
que en un servicio determinado se haya organizado el trabajo de tal manera que
durante cierto espacio de tiempo las funciones desempeñadas por unos y otros
sean las mismas pues, aún siendo ello así, persistirá la diferente obligación
de los trabajadores de categoría superior. Obligación que no afecta a los de la
inferior y es causa racional y suficiente para que tengan un trato retributivo
diferenciado, sin infringir el mandato constitucional de igualdad y no
discriminación…”.
4. En fin, sin tener
valor estrictamente jurídico pero sí un indudable valor orientador de las
competencias del personal de enfermería, y su posible sustitución por personal
auxiliar, en cuanto a la administración de medicación subcutánea, se trae a
colación, y presentado por la parte
trabajadora, el acuerdo aprobado por la Junta de Gobierno del Colegio Oficial
de Enfermería de Cataluña el 16 de mayo de 2007, y en cuya introducción se
expone que “Ateses
les diferents consultes arribades a aquesta corporació professional en motiu de
la pràctica, cada vegada més habitual en les institucions dedicades a l’assistència
sociosanitària i residencial, referent a l’administració de medicació
injectable per auxiliars de geriatria, gerocultors/es, cuidadors/es i altres
denominacions que es puguin adoptar (en general personal auxiliar), el Col·legi
Oficial d’Infermeria de Barcelona (COIB) vol fer arribar una sèrie de
consideracions que cal tenir en compte, pel coneixement de les seves
col·legiades i col·legiats i de les institucions dedicades a aquest tipus
d’assistència. El COIB pretén així, contribuir a garantir el nivell de qualitat
assistencial que requereixen les persones usuàries d’aquests centres
assistencials”.
Para el COIB, “des
de la vessant de la responsabilitat professional, cal deixar constància que les
persones amb formació d’auxiliars en qualsevol de les formes descrites no tenen
capacitat per administrar medicació i menys per via injectable (encara que
sigui per via subcutània). La seva formació no les capacita per aquesta
activitat”. Más adelante se expone que “en cap cas, doncs, es pot justificar.
Tampoc en nom de la manca de recursos. Aquest fet seria susceptible d’una
invasió de competències en el millor dels casos i un risc per la salut de la
gent gran en general, en el pitjor. La situació de vulnerabilitat de la
població envellida i ingressada en residències per la gent gran o en centres
sociosanitaris, fa que s’hagi de ser encara més curós en aquest sentit, ja que
la majoria presenten pluripatologies i múltiples tractaments farmacològics que
precisen el seguiment i la vigilància d’un professional sanitari capacitat”.
Después de una larga y
extensa argumentación, y en base a los informes de su asesoría jurídica, y tras
defender que “tampoc es pot admetre com a excusa, que el
personal auxiliar realitzi aquestes pràctiques “en absència de la infermera”. És
de tota evidència que si no pot fer-se en presencia de la infermera molt menys
en absència”, el documento concluye
exponiendo que “3. Per delegar una activitat, s’ha de ser titular de
l’autoritat En aquest cas, el titular és la infermera i sols ella pot fer
delegació d’una activitat que li correspon. No pot fer-ho ni una empresa, ni
una institució, ni un sindicat, ni la representació de una patronal ja que no
tenen autoritat per delegar una activitat que no és de la seva competència, ni
per atorgar competències que sols s’adquireixen a títol personal amb els
estudis universitaris i en aquest cas l’habilitació col·legial. 4. En aquest
sentit, cal recordar a infermeres i a infermers que el que es delega és
l’autoritat però que la responsabilitat és indelegable i, per tant, la
infermera que decideixi delegar-ho, en serà sempre la responsable. També, que
la persona delegada, a més dels coneixements i habilitats per poder realitzar
correctament la pràctica que li han delegat, ha de disposar de capacitats i competència
al respecte. No es pot delegar a persones sense preparació i sense titulació
una activitat, com és el cas de l’administració d’injectables”.
TERCERO.
Por lo que respecta a
la normativa laboral directamente aplicable al caso debatido hemos de volver al
texto del V Convenio marco estatal, y en primer lugar a su anexo III que regula
los grupos y las categorías profesionales, y también las funciones que, “a
título orientativo”, deben desarrollar cada una de ellas. Por lo que respecta a
los ATS-DUE una de las mismas es “preparar y administrar los medicamentos según
prescripciones facultativas, específicamente los tratamientos”. Por lo que
respecta al personal gerocultor, la norma dispone que “en ausencia de la
ATS/DUE, podrá hacer la prueba de glucosa, utilizar la vía subcutánea para
administrar insulina y heparina a los usuarios, siempre que la dosis y el
seguimiento del tratamiento se realice por personal médico o de enfermería”. En
cuanto al articulado es de especial interés el art. 17, cuyo primer párrafo
dispone que “se realizarán las contrataciones que sean necesarias para
garantizar el cumplimiento de las ratios de personal establecidas en las
normativas autonómicas”. Y por supuesto el art. 21, ya citado con anterioridad
sobre la realización de trabajos de categoría inferior por circunstancias
excepcionales y por el tiempo mínimo indispensable.
También con carácter
incidental cabe responder, previamente a la decisión final que adopten los
árbitros, a la manifestación de la parte empresarial sobre el hecho de que las
trabajadores vienen realizando algunas de las funciones ahora cuestionadas
desde hace muchos años. Sin desconocer el valor indiciario que esta
circunstancia podría tener en orden a la resolución del litigio, los árbitros
deben resolver si la instrucción, documento o nota interna emitida por la
empresa el 8 de mayo es conforme a derecho, sin entrar ahora a valorar si en el
período anterior se venían realizando las mismas actividades que aparecen
recogidas en el texto de la empresa, cuestión además que no es aceptada por la
parte trabajadora, que razona básicamente gran parte de su argumentación en los
cambios que introduce, a su parecer, el texto de la empresa sobre la situación
anterior y que vulnera además el texto del V convenio marco.
Acotada la respuesta
de los árbitros a las preguntas formuladas, no es ocioso finalmente formular la
reflexión general, fruto de las referencias anteriores a la normativa que
consideramos de aplicación, sobre la necesidad fijada jurídicamente, tanto por
la legislación sanitaria y la de servicios sociales como por la laboral, de
garantizar la correcta prestación de los servicios para el personal residente,
y ello incluye disponer del personal sanitario contratado para cubrir todas las
necesidades de dicho personal, así como del número de personas que deben
desarrollar tareas de limpieza para atender debidamente al orden y
mantenimiento de los centros, en proporción al número de personas residentes.
Los árbitros
manifestamos que en el documento o nota interna objeto de litigio hay
diferentes actuaciones que deben realizar las cuidadoras y que puede ser objeto
de régimen jurídico diferenciado si nos atenemos al anexo III del Convenio
marco y a las resoluciones judiciales aportadas al litigio. Por una parte, de 8
a 9h. 30 m. está previsto “posar heparines, glucosas i insulinas”, funciones
que están recogidas en el anexo III para el personal gerocultor “en ausencia de
la ATS-DUE”; en otras fases horarias del día, tanto en las actividades
ordinarias como en las especiales, se indica que “una cuidadora prepara la
medicació”, mientras que también encontramos una referencia concreta en el
turno de tarde, horario de 18h.30m a 19.30m a que por parte de las cuidadoras
“es preparará el menjador i es repartirà la medicació”, reparto o distribución
que también parece entrar con claridad en las funciones de las gerocultoras de
acuerdo con la normativa referenciada. Por el contrario, no hay base jurídica
alguna a nuestro parecer para que las personas con categoría profesional de
gerocultores realicen tareas de preparación de medicamentos, dado que para ello
se requiere de unos determinados conocimientos que necesitan jurídicamente
acreditarse por la titulación habilitante para poder ocupar el puesto de
trabajo de ATS-DUE, conocimientos y acreditación jurídica que hasta la fecha no
se requiere que una empresa solicite para contratar a una persona con la
categoría de gerocultora, que recuérdese que es el personal que “bajo la
dependencia del director del centro o persona que se determine, tiene como
función principal la de asistir y cuidar a los usuarios en las actividades de
la vida diaria que no pueden realizar por sí mismos y efectuar aquellos
trabajos encaminados a su atención personal y el de su entorno”.
Quizás pueda plantearse
como hipótesis de trabajo, y así ha sido objeto de atención, análisis y aceptación por los árbitros, que en caso de
ausencia de un ATS-DUE pudiera realizarse la tarea de preparación de los
medicamentos recetados por el médico por personal con la categoría de
gerocultor que acredite disponer de la titulación habilitante necesaria (como
parece que así ocurre en el caso de una trabajadora de la empresa) para poder
realizar esa tarea, y así parece aceptarse también por el Colegio Oficial de Enfermería
de Barcelona en el documento antes referenciado, en el bien entendido que “cal recordar que el que es delega és tant sols l’autoritat, que la
responsabilitat es indelegable. Per tant, la infermera que decideix delegar-ho,
sempre en serà la responsable”, tesis que en gran medida coincide con la
defendida por la parte trabajadora en el escrito presentado en el trámite de
audiencia, en el que se acepta, de forma demasiado amplia a nuestro parecer, que
en caso de necesidad o urgencia el personal gerocultor podría hacer tareas de
preparación de la medicación pero siempre bajo la responsabilidad y supervisión
del médico o enfermera, y por ello concluyen que “diem
que no es pot encomanar de manera habitual i continuada la preparació de la
medicació dels residents al col·lectiu de gerocultors i gerocultores”.
Por lo que respecta a la segunda cuestión
planteada, los árbitros afirmamos que la normativa laboral y de servicios
sociales diferencia claramente las funciones del personal que presta servicios
de atención directa y aquel que no lo sea, y que las tareas de limpieza,
lavandería y cocina se han de llevar a cabo por personal expresamente
contratado al efecto y debiendo la empresa respetar los ratios dispuestos en la
normativa correspondiente para garantizar la correcta prestación de servicios.
Es cierto, sin duda, que el personal gerocultor tiene asignadas también unas
tareas de limpieza, si bien se refieren al entorno directo de cada usuario del
centro y no contemplan las tareas generales de limpieza del centro. De la
documentación aportada por la parte empresarial sobre organización de las
tareas de las cuidadoras, así como también del personal de limpieza y lavado
del centro, entendemos que se asigna al personal cuidador una genérica tarea de
limpieza de espacios comunes del centro que son, según el anexo III del
convenio marco, responsabilidad laboral de las personas contratadas con la
categoría profesional de limpiador/planchador, personal que además no presta
servicio de atención directa a los usuarios del centro y que tiene un
regulación salarial propia en el convenio. Ciertamente, y de modo excepcional y
por necesidades ineludibles – como pudiera ser la falta ocasional del personal
de limpieza – la Ley del Estatuto de los Trabajadores (art. 39.2) y el V Convenio marco (art. 21) permiten que
la empresa asigne a otros trabajadores a realizar las tareas de limpieza, a fin
y efecto de garantizar el buen funcionamiento de la residencia, pero en ningún
caso esta facultad limitada de su poder de dirección podría convertirse en un
genérico poder de atribución de tareas y funciones a un colectivo, como el del
personal gerocultor, que no las tiene previstas en el V Convenio marco, bajo la
excusa de la falta del personal necesario de limpieza para desarrollar la actividad.
Por consiguiente, sólo en casos debidamente probados y acreditados de falta del
personal de limpieza, y por el tiempo mínimo imprescindible, puede aceptarse
que el personal gerocultor realice las tareas de limpieza general del centro y
que van más allá de la limpieza del entorno y de los utensilios del personal residente.
Visto todo
lo anteriormente expuesto, y tras el examen de los hechos probados y los
fundamentos de derecho que deben ser utilizados en el presente litigio, los árbitros
emiten el siguiente.
LAUDO ARBITRAL
A la primera cuestión concreta sometida a arbitraje
se manifiesta que:
Las personas con categoría profesional de gerocultores no han de
realizar tareas de preparación de medicamentos, dado que para ello se requiere
de unos determinados conocimientos que necesitan jurídicamente acreditarse por
la titulación habilitante para poder ocupar el puesto de trabajo de ATS-DUE,
conocimientos y acreditación jurídica que según la normativa vigente no se
requiere que una empresa solicite para contratar a una persona con la categoría
de gerocultora.
En caso de ausencia de un ATS-DUE, y siempre y cuando se respete la
normativa vigente sobre los ratios de personal que deben tener las empresas en
función del número de personas residentes y de su grado de dependencia, podrá
excepcionalmente realizarse la tarea de preparación de los medicamentos
recetados por el médico por personal con la categoría de gerocultor que
acredite disponer de la titulación habilitante necesaria, siempre que conste de
forma expresa y por escrito la aceptación de la delegación propuesta por la
persona responsable higiénico-sanitaria.
A la segunda cuestión sometida a arbitraje se
manifiesta que:
Sólo en casos
debidamente probados y acreditados de falta del personal de limpieza, y por el
tiempo mínimo imprescindible, puede aceptarse que el personal gerocultor
realice las tareas de limpieza general del centro y que van más allá de la
limpieza del entorno y de los utensilios
del personal residente.
El Laudo únicamente podrá
recurrirse ante los tribunales competentes por cuestiones relacionadas con el
procedimiento (falta de citación o de audiencia), aspectos formales de la
resolución arbitral (incongruencia) o vulneración de los derechos fundamentales
o del principio de norma mínima.
En el plazo de siete días
hábiles a contar desde la notificación del laudo, cualquiera de las partes
podrá solicitar del árbitro o árbitros la aclaración de alguno de los puntos de
aquel, que tendrá que facilitarse en el plazo máximo de 10 días hábiles.
El trámite de aclaración
faculta a cualquiera de las partes a solicitar del árbitro o árbitros, única y
exclusivamente, la adecuada matización o esclarecimiento de alguno de los
puntos contenidos en el laudo, sin que en ningún caso tal facultad pueda ser
utilizada para rebatir las tesis recogidas en la resolución arbitral.
Firmado:
Eduardo Rojo Torrecilla. Josep Redorta
Lorente
José Julián Tovillas
Zorzano.